驰名商标“按需认定”原则辨析

为了克服实践中长期存在的驰名商标异化现象，“按需认定”原则应运而生。对于“按需认定”的内涵和具体理解，向来都存在不同的认识，总体来说包括“是否认定驰名商标应取决于当事人的需要”“只有为处理案件所需之目的才得认定驰名商标”“是否认定驰名商标应考虑不同的请求权基础”等三种不同的理解。现有争论的存在以及司法效益原则说明“按需认定”原则具有存在的合理性基础，并亟需通过相关规定进行明确，以指导实践。“按需认定”原则的具体含义可界定如下：缺乏法定要件情形下不作驰名认定；商品相同或类似情形下不作驰名认定；可通过其它途径获得充分救济情形下不作驰名认定。但在具体适用中也应对其进行从宽把握。

异化；按需认定；请求权

“驰名商标”一词之表述源于《保护工业产权巴黎公约》，为使得未注册驰名商标不受非法损害，《巴黎公约》针对其提供了特殊的保护模式。而认定驰名商标的原则则是通过《巴黎公约》的其它规定以及相关的国际惯例来进行明确的。我国对驰名商标商标的认定有着一个从不规范到规范的逐步完善过程。在我国加入《巴黎公约》之后的一段时间里，行政机关对驰名商标的认定往往是通过专项通知的形式来实现的。而1996年国家工商管理局颁发的《驰名商标认定和管理暂行规定》则是以规范性文件的形式明确规定行政机关可以对驰名商标主动认定，其目的一方面是为了保护民族产业，另一方面也是为了充分引入外资。在此种背景下，工商行政管理局会定期公布驰名商标的认定名单。行政机关主动认定模式一方面的体现的是政府部门对驰名商标本身认识上的错位，另一方面也凸显了市场经济体制建立之初的不成熟性。长期以来，计划经济体制造就了人们对政府推介产品的一种迷信，人们往往认为获得驰名商标美誉的产品，其质量及企业信用也取得了“国家认可”的特殊保证。此外，市场经济的盲目性也使得这样一种“批量认定、主动保护”模式滋生了极大的负面效应，企业争先恐后地加入到驰名商标认定争夺战中，以往商品“以质取胜”的规则开始退位。更有甚者，部分市场主体以取得驰名商标认定为目的，制造了大量恶意维权的虚假诉讼，这些都使得驰名商标的认定变得异常混乱。

为了让驰名商标保护制度重回正轨，司法机关及行政机关开始采取了一系列的措施。首先，在驰名商标行政认定层面，2003年施行的《驰名商标认定与保护规定》中就规定了“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第13条规定的，可以请求商标局进行驰名商标的认定”。该条款将驰名商标的行政认定的情形限制在《商标法》第13条的范围内，认为驰名商标应当是依法认定而非随意认定。而后，2007年最高人民法院发布了《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》，其中也对驰名商标的认定范围予以限制，该意见第8条隐约体现了按需认定原则的精神，即“依法慎重认定驰名商标，凡是超出认定范围或者不符合认定条件的案件、原告的侵权指控不能成立的案件，不得认定驰名商标”。2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》则进一步作出调整，规定“在商标民事纠纷案件中，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。”这是最高人民法院以司法解释的形式第一次明确了驰名商标按需认定的原则，同时通过正反列举相结合的方式进一步限缩了驰名商标的认定范围。

从上可知，从驰名商标制度建立之初到2009年司法解释的出台，我国对驰名商标的认定大体呈现出一种由松到紧的趋势，驰名商标按需认定原则也应运而生。按需认定原则的出现，是遏制驰名商标异化的有效反制手段，但就“按需认定原则”本身而言，司法解释仅仅集中于“处理案件之所必需”这样一个表述上，并且主要针对的是法院，并没有解决行政程序中驰名商标按需认定原则的定义问题。行政程序中的按需认定原则体现在2014年通过的《驰名商标认定和保护规定》第3条上，即商标局、商标评审委员会根据当事人请求和审查、处理案件的需要，负责在商标注册审查、商标争议处理和工商行政管理部门查处商标违法案件过程中认定和保护驰名商标。最终2013年《商标法》的修订以法律的形式阐述了“按需认定”原则，即“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”从文面来看，无论是通过司法程序认定驰名商标，还是通过行政程序认定驰名商标，都需要受到“按需认定”原则的约束。可以说，经过这些年的规范和实践，按需认定原则已经在驰名商标保护的行政和司法程序中得到了贯彻，但其内涵究竟为何？是否要在相关文件中进一步明确？这些问题仍存在争议，有必要进行探讨和厘清。

“按需认定”原则的出现，进一步规范了驰名商标司法以及行政认定程序，它有利于避免认定机关对驰名商标的随意认定，从而有效地抑制了驰名商标异化的现象。但是如果进一步深究“按需认定”原则的具体含义，就会发现，在驰名商标司法认定和保护的不同阶段，其具有不同的含义。

（一）是否认定驰名商标应取决于当事人的需要

从文义的角度来看，对按需认定进行解释，其核心问题在于“需”应当作何理解。在2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布后，针对驰名商标的认定，我国形成了司法行政双轨并行的制度体系。在驰名商标认定应当遵循何种原则的问题上，该司法解释并未提供明确答案，但此时已经有不少人认为认定驰名商标，应当遵循按需认定原则。典型的如有人提出，因需认定，是指在案件审理过程中，根据当事人的诉讼请求，在难以适用一般注册商标保护，需要运用驰名商标扩大保护理论的情况下，根据当事人提供的证据认定该商标是否构成驰名商标。具体来说，当事人请求认定和保护的驰名商标只要符合商标法第14条规定的条件和司法解释规定情形， 人民法院均应给予认定和保护。这种解释是以“不告不理”这一基本审判原则为基础的，也是对行政机关“批量认定、主动保护”模式的一种认识上的突破。同时，它侧重从当事人的角度来对按需认定进行理解，强调当事人本身的需要以及驰名商标认定的法定条件。诚然，这样一种解释也是严格以2002年最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》作为实在法支撑的，其中第22条规定“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”依据该规定，当事人是否提出了驰名商标认定的请求对该商标是否获得认定至关重要；“根据案件具体情况”这一表述又给予了法院极大的自由裁量权。当时有实务界人士认为，尽管原告的商标在客观上并非是驰名商标，但原告以商标侵权提出诉讼，并且明确要求依据《商标法》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定认定其商标为驰名商标的时候，法院也应当对该商标是否驰名进行认定。不仅如此，在司法实践中也曾出现过许多法院在诉争商标与引证商标相同或者类似的情况下也进行了商标驰名的事实认定的情况，这使得在驰名商标的具体认定中，法定条件这一要素基本被架空。例如在上海健特生物科技有限公司、上海黄金搭档生物科技有限公司与深圳市脑金生物技术开发有限公司、薛偕平、何品玉侵害商标权纠纷案中，尽管从被告深圳脑金公司生产“脑白金”牛奶的行为看，其行为并不存在“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”情形，但考虑到原告在诉状中将认定其“脑白金”商标为驰名商标作为一项诉讼请求，法院在判定被告的行为不构成侵权、不承担侵权责任的情况下，仍然在说理评析中根据案件事实对商标驰名与否进行了认定。因此，总体上来看，在驰名商标司法认定制度的建立之初，所谓的“按需认定”，其含义更多地是围绕着“依据当事人的需要”来进行构建的。

（二）只有为处理案件所需之目的才可认定驰名商标

而在驰名商标认定与保护的规范调整阶段，出现了第二种观点，其认为，“需”应该理解为“处理案件所需或者符合案情的需要”，持这样一种观点的学者主要包括张婧、祝建军等人。其中张婧认为，因需认定原则是指法院通过审理商标争议案件，认为确有必要认定驰名商标，不先认定就无法根据普通商标的规定予以救济时才能进行认定。其中对于“需要”的理解应当是从案件的实际情况出发，假使通过认定为商标侵权即可使权利人的利益获得保护，则法院不再对商标驰名与否进行判断；相反，倘若诉争商标与引证商标所核定使用的商品不属于同一类别，且涉案注册商标面临淡化之危险时，如果确需进行跨类保护，则法院应当对商标驰名与否进行认定。祝建军则将“因需认定”原则的具体含义概括为以下三点：1.驰名商标的认定应当仅限于法定情形，这些情形包括对未注册驰名商标进行保护、对已注册驰名商标进行跨类保护以及制止企业名称侵权等不正当竞争行为；2.商标权人以多个请求权基础要求追究他人侵害其商标权的民事责任，在能以认定驰名商标以外的请求权基础就能对商标权人提供救济的情况下，则无须通过驰名商标认定制度来救济商标权人；3.在穷尽相同或类似商品的范围，能够在相同或类似商品的范围内认定侵权行为的情况下，无须认定驰名商标。与此同时，也有人认为，“案情需要”或者“审理案件的必要性”还体现在这一方面，即在民事纠纷案件中如果被诉侵权行为不能满足商标法第13条第1款或第2款规定的其他要件，就不能直接地、明确地认定被侵权商标是否驰名。而这些要件主要包括以下几点：是否构成复制、摹仿或翻译；是否误导公众；是否损害驰名商标注册人的利益。

以上含义，可以在司法实践中的很多个案得到印证。例如在荣华饼家有限公司等与广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司等侵犯商标专用权和不正当竞争案中，法院认为，香港荣华公司请求认定的未注册驰名商标“荣华”与其请求认定的知名商品特有名称“荣华月饼”在实际使用中是一体的，故在司法保护中，择一保护即可达到保护目的。香港荣华公司、东莞荣华公司对“荣华月饼”具有排除他人作相同使用的专有效力，故通过认定知名商品特有名称并适用《反不正当竞争法》足以保护香港荣华公司的合法权利，“荣华”文字在本案中无需认定为未注册驰名商标。在苏宁易购集团股份有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告案中，诉争商标由简体汉字“泰康之家”与繁体汉字“寜園”、印章风格的繁体汉字“蘇”和图形组合而成。其中，“泰康之家”和“寜園”明显突出，“蘇”字远远小于前两者，“蘇”字采取的印章风格，也不易使相关公众将之与“寜園”二字连在一起进行呼叫。按照中国境内相关公众的通常认知，“泰康之家”和“寜園”构成其显著识别部分。引证商标一、二、四中的“苏宁”为简体汉字，引证商标三中的“苏宁易购”亦为简体汉字，诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫、含义及整体视觉效果差异明显。按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，能够从整体上对其进行区分。因此，原审判决及被诉裁定认定诉争商标与引证商标一、二、三、四不构成近似商标，因而诉争商标不构成对引证商标五、六的复制、摹仿或者翻译。而认定诉争商标属于商标法第13条第3款规定的应当不予注册并禁止使用的商标，应同时满足如下要件：1.他人的商标在诉争商标申请注册之前已经达到驰名程度；2.诉争商标是对他人驰名商标的复制、摹仿；3.诉争商标指定使用的商品与他人驰名商标核定使用的商品未构成类似商品；4.诉争商标与他人驰名商标并存容易误导公众，致使驰名商标所有人的利益受损。法院认为，根据驰名商标按需认定之原则，只有在同时具备上述条件的情形下才有必要对驰名商标作出认定和保护，因而最终作出了对引证商标是否构成驰名的问题不予审查和认定的决定。

（三）是否认定驰名商标应考虑不同的请求权基础

在当前市场经济快速发展的大环境下，企业根据市场竞争的快速变化及时调整业务布局已属一种常态。实践中，有些企业在对外实施商标战略的过程中，为了力求保护范围的最大化，防止自身商誉遭受不当侵害，除了在其主营业务范围内申请注册商标，针对该商标也会在其它业务上进行注册，这种商标也被称为“防御商标”。倘若该企业已注册的商标被他人在与其主营业务相同或类似的产品类别上进行注册使用，其自然可以依据《商标法》第30条获得有效救济；但如果他人将该商标在与该企业其它已注册但未充分使用的相同或相似的商品或服务类别上进行注册或使用，此时权利人可能存在两种维权方案。其一是依据《商标法》第30条主张在相同或类似商品上的同类保护，其二则是按照《商标法》第13条主张非类似产品上的跨类保护，当然前提是该商标在其主营商品类别上构成驰名商标。如果承认前述“按需认定”原则所具有的含义，即对于能够通过其它途径使得权利人获得救济的，法院对其驰名商标认定请求不予审查的话，此时权利人可能难以获得足够程度的保护。

考虑到这种情况，近年来法院开始针对按需认定原则进行更深层次的解释，部分司法实务界的人士认为，“按需认定”并非指权利人在通过其他途径可以获得救济时可以排除驰名商标认定的必要，它更要求认定机关对当事人不同的请求权基础进行衡量以使权利人尽可能回复到权益受损害之前的状态，从而判断驰名商标的认定是否必要。也有人认为，在相同或类似商品上有注册商标的情况下，是否还可以要求以在非相同或类似商品上驰名的注册商标作为权利要求依据这一问题的答案并无定论。倘若有必要性，则可以进行认定；倘若驰名商标的认定无助于所涉案件的定性或者定量，以相同类似商品上的商标为权利依据足以保护其权利，就可以不加以认定。这是因为，如果法院替代当事人做请求权上的处分，这将有违民事诉讼法理—当事人对其权利基础的选择权不可剥夺，除非其系出于非法目的。例如，在索菲亚家居股份有限公司与吕小林、尹丰荣、南阳市索菲亚集成吊顶有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，一审法院认为，索菲亚公司在诉讼中明确主张以其注册在20类商品上的第1761206号“索菲亚”商标主张权利。然而，索菲亚公司在第6类商品上亦注册了第4287169号“索菲亚”注册商标，索菲亚公司完全可以以第4287169号“索菲亚”注册商标为基础主张在相同或者类似商品上的商标专用权，而无须以其注册在第20类商品上的第1761206号“索菲亚”注册商标主张商标专用权，因而本案中无必要对第1761206号“索菲亚”注册商标是否驰名作出认定。但二审法院对此种观点进行了驳斥，认为商标权人有权根据自身的商标体系和诉讼策略选择对其最为有利的商标作为诉讼的权利基础。尽管索菲亚公司已经可以在第6类商品上主张权利，但该类商标属于防御性质的商标，法律的保护力度较弱，商标权人无法以此获得充分的救济。在此种情况下，如果规避权利人主张程度更高的请求权，将会使驰名商标认定的目的落空。在权利人请求驰名商标保护的情况下，法院根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条第1款之规定，对涉案商标是否驰名作出认定符合必要性的要求。

上述关于“按需认定”的不同含义都具有一定程度的合理性，或者说它们在一定司法认定与保护的政策背景下，都是符合驰名商标制度发展需要的。争论的存在恰好说明了在当前明确“按需认定”概念以及含义的必要性。更进一步来看，明确“按需认定”的必要性还体现在以下方面。

（一）贯彻司法效益原则的要求

多数学者认为，驰名商标按需认定的现实根源在于驰名商标的异化，即驰名商标称号的荣誉化。然而，随着近年来司法机关对驰名商标认定与保护的规范化调整，加上驰名商标备案制度以及驰名商标非商业性使用规则的确立，驰名商标按需认定的根基似乎已不复存在，从而也没有必要明确界定其含义。但事实在于，驰名商标异化现象的出现并非“按需认定”原则产生的唯一动因，或者说在“按需认定”原则逐步发展的过程中，它在另外一个层面也起了至关重要的作用，即促进了司法效益的提升。从上述“按需认定”原则的三个层面的含义可以看出，不论选择哪种解释，都可以有效限制商标持有人无正当理由向认定机关提出驰名商标认定申请。因而，从司法效益的角度出发，有学者主张，在具体贯彻“按需认定”原则时，可以假设某一商标已经构成驰名商标。随后，认定机关再针对其它要件进行审查，如若其中任意一要件无法满足，也就不必进行驰名商标认定了，从而有效节约司法资源。

（二）进一步统一驰名商标司法及行政认定标准的要求

就驰名商标的认定而言，我国采取的是司法行政双轨并行的机制。相应地，两机关内部分别通过不同的操作指南来对驰名商标进行认定和保护。其中最高人民法院通过司法解释的方式指导地方法院进行驰名商标认定与保护，部分地方高级法院通过审理指南的方式对驰名商标的认定与保护予以规范。而行政机关则通过《驰名商标认定和保护规定》以及《商标审查及审理指南》对驰名商标的认定与保护进行规范。实践中，两部门在业务起点以及立法思维上的差异，导致在个案中二者对“按需认定”的理解存在些许分歧。

例如，商标评审委员会在系争商标尚未构成对引证商标的复制、摹仿、翻译或者误导公众的情况下，对在先注册商标是否驰名的事实往往会作出不予审查的决定。而在驰名商标行政确权案件的审理中，法院囿于固有的要件思维，往往会先对商标是否驰名进行审查，随后再进行是否构成复制、摹仿以及误导公众的判断。在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与吉百利英国有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案中，商标评审委员会认为，纵使引证商标在相关公众中具有高知名度，但由于《商标法》第13条的其它要件尚未满足，故在此不对其进行驰名与否的审查。而法院则认为，只有在对在先的注册商标是否驰名作出判断的情况下，才能确定《商标法》第13条第2款有无适用的可能与必要，进而才需要也才能够对诉争商标是否系复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，以及诉争商标的注册是否会因误导公众而损害该驰名商标注册人的利益作出判断。这也表明司法机关以及商标评审机关对“按需认定”原则的具体理解存在差异。

在最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定征求意见稿》后，理论界和实务界均就此问题进行了回应，认为其中第10条的规定—法院适用《商标法》第13条第2款或第3款应以认定驰名商标为前提，违反了按需认定原则。尽管最高院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第10条确立了商标民事行政案件审理标准统一的原则，但实践中商标行政确权案件中的驰名商标认定与保护还是存在一些与条文精神不一致的做法，不少法院仍然在首先对商标驰名与否进行判断的基础上，认定相同或相似以及是否“误导公众”。这其中内在的阻碍在于，法院审查是否构成复制、摹仿以及误导公众时，往往需要借助商标的显著性以及知名度进行辅助判断。

此外，在司法层面，对于“按需认定”原则的含义、实现方式以及具体界限都有着较为成熟的操作方式，而驰名商标行政认定在这些层面都有所欠缺。目前的《驰名商标认定和保护规定》中第3条的规定基本上是《商标法》第13条的重述，这使得行政认定缺乏一种围绕“按需认定”原则的系统性的审查模式，以致有时会出现司法机关与行政机关认定结果不一致的问题。而这样的不一致势必会造成公众对于驰名商标应当如何进行认定这样一个问题的不解。因此，只有对“按需认定”原则进行明确并对其具体含义作进一步界定，才能够有效地消弥人们心中关于“能不能认定驰名商标”以及“驰名商标认定了有什么用”这样一些问题的困惑。

如前所述，驰名商标“按需认定”原则经历了一个从确立到发展再到不断完善的过程。在商标司法以及行政审查实践快速发展的今天，既需要通过规范来固化其基本含义，也有必要在当前加强驰名商标保护的这样一种政策环境下，遵循驰名商标制度的立法目的，确定“按需认定”原则的内涵及外延。

（一）驰名商标认定应当是因“处理案件”所需而非当事人所需

对“按需认定”基本含义构建的首要问题即是“因谁所需”的问题，即确定所谓的“需要”应该以何者为参照标准。从前面的论述中，我们可以看到先后存在以“当事人的需求”为参照标准和以“案情所需”或“处理案件的需要”为参照标准，这里笔者更为赞同后者。

首先，从学理上而言，驰名商标并非是一种独立类别的商标，我国商标法并未赋予驰名商标与一般注册商标不同的概念特征或者属性，其与一般商标之间的区别主要在于其所具有的较高的知名度，而对该商标“驰名”表述的赋予体现的是法律对经营者经过长期的培育和创造性劳动所形成的“商誉”的一种尊重。对驰名商标的认定与保护是一种与一般注册商标的保护互为补充的救济机制，而非一项基于特殊商标权而产生的独立的权利诉求。因此，理论上其应当作为请求权所依据的事实因素由法院作具体审查从而决定是否有必要进行认定。从实然的层面来看，不论是《驰名商标认定和保护规定》还是《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，这两部规范性文件采取的要么是“人民法院处理案件的需要”的表述，要么是“商标局、商评委处理案件的需要”这样的表述。尽管实践中，法院或者行政机关在当事人没有提出请求的情况下也不会主动对驰名商标进行认定，但一般认为这是“被动认定”原则而非按需认定的体现。此外，即使当事人提出了请求，法院或者行政机关也会对其它方面进行审查，从而决定是否有必要进行驰名商标的认定与保护。驰名商标认定与保护的历史实践也表明，如果认定机关对驰名商标进行认定取决于当事人是否提出请求的话，驰名商标的认定秩序也会因此遭到破坏，从而进一步滋生驰名商标认定与保护案件的虚假诉讼。

（二）在缺乏法律规定的其它要件的情况下对于商标驰名与否不应作明确认定

对“按需认定”基本含义构建的另一个问题在于对于“需”应当如何进行解释。如果从驰名商标认定制度的本旨来看，“处理案件之需”可以被理解为“保护之需”。从学理上而言，对驰名商标进行认定，其目的在于进行更好的保护，非有保护之目的则无认定之需要。因而对驰名商标之认定，应当以存在需要认定驰名商标的法律争议或纠纷为前提。驰名商标司法认定是以制止侵权行为为中心的，因而也需要一般侵权行为的存在，不构成侵权的案件无须认定驰名商标。同时，判断涉案商标是否应当得到保护，理论上受保护的对象应当具备法律所规定的保护条件，如果不存在法律所规定的这样一种保护条件，即使涉案商标已被认定为驰名，仍然没有进行保护的必要。在这样一种逻辑下，对于驰名商标的认定与保护而言，只有在满足了法律规定的驰名商标跨类保护的其它要件（这些要件包括构成复制、摹仿或翻译；构成误导公众；损害驰名商标注册人的利益）之后，才有必要对商标驰名的事实进行判断。总而言之，驰名商标之认定，并非为了认定而认定，而是在需要进行保护且能够进行保护时才有必要予以认定。

而在司法实践层面，个案中的裁判思路可能与之背道而驰，典型的如前文所列举的中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与吉百利英国有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案。这样一种裁判思路一方面是由于长期以来我们都习惯把“涉案商标为驰名商标”作为《商标法》第13条第3款的首要适用要件；另一方面，也是由于对“误导公众”等要件的判断也受商标知名度的影响。但应当予以澄清的是，如果认定机关每次在考虑该案是否适用《商标法》第13条的时候都对商标驰名与否作出认定，无疑会不合理地增加案件审理及审查的时间和效益成本。这里其实存在不作驰名与否认定但可判断是否满足其它要件的方法，也就是说，在这种情况下进行驰名商标认定并非“处理案件所需”。例如，认定机关可以先作商标知名度的判定，认定该商标具有较大知名度以及一定的影响。在对知名度进行认定的时候，可以参照驰名商标认定的证据要求降低审查标准。如果最终因商标不相同或者不相近似或者虽然在一定程度上相似但不足以淡化该商标显著性、贬损该商标声誉的，可以采取“尽管该商标具备一定知名度，但因缺乏其它法定要件而无法适用《商标法》第13条”这样一种隐含的表述。另外一种做法则是，在对“误导公众”这一要件进行判断时，可以假设诉争商标已然驰名，如果此时他人使用与该商标相同或近似的商标会淡化该商标的显著性或者贬损该商标的声誉，那么再从头开始认定诉争商标是否驰名。

（三）在诉争商标与引证商标所使用商品类似的情况下原则上不对驰名与否进行认定，但商品的类似性应作严格判断

前文已然提及，驰名商标的认定与保护是一种与一般注册商标的保护互为补充的救济机制。从理论上来说，对一般注册商标的保护是以传统的商标混淆理论为基础的，针对的是未经合法权利人许可在相同或者类似商品或服务上使用相同或者近似商标从而引起消费者产生直接或者间接混淆的行为，这种混淆可能使消费者对商品来源发生误认，或者使其产生联想，认为二者之间存在生产或者销售上的关联关系；而对驰名商标的保护则是以跨类混淆或者淡化理论为基础，针对的是未经许可在不相同或不相类似商品或者服务上使用相同或近似商标从而误导公众的行为，是一种特殊保护。但这样一种特殊保护往往会涉及到商标权人利益与公共利益之间的平衡，商标作为一种有限的社会资源，法律应当在保证市场主体良性竞争的基础之上将商标权人的权利安排在有限合理的范围内。而驰名商标的跨类保护在某种程度上却给予了权利人一种绝对权性质的保护，必然会在一定程度上牺牲公共利益，因而有必要对跨类保护这样一种特殊机制的启动进行限制，明确驰名商标跨类保护与商标法一般保护这两种救济方式间的分工。例如，《商标法》第30条专门解决的是相同或类似商品上商标确权的问题，因而，对于相同或类似商品上商标的确权问题或侵权纠纷，应当援引第30条或第57条，而非驰名商标保护条款，即商标法第13条。在这种情况下，如果依据一般的注册商标保护方式已足以制止侵权，足以保护商标权人的利益，也就没有必要考虑被侵权商标是否达到驰名的程度。

但从另一个角度来看，“按需认定”原则本身也容易受到滥用。在商标侵权纠纷以及确权纠纷案件中，对于某些本应作驰名认定的商标不予认定也会进一步脱离驰名商标制度的本意，导致舍本求末。因此，在2013年《商标法》对“按需认定”原则最终确立之后，如何合理界定该原则含义的辐射范围成为一个新的议题。如果仅仅着眼于“处理案件所必需”这一含义并对其进行机械理解和严格适用，加之认定机关又有着偏重于审理和审查效率的习惯，则易使司法或行政人员向《商标法》第30条或57条逃逸。例如，在商品类似性判断中过于强调知名度因素，扩大类似性的认定范围，这将导致判断结果取决于个案因素而摇摆不定。这样的做法有违商品类似性这一事实判断的本质属性，也不利于商标注册秩序的形成和稳定，最终权利人不但难以获得救济，反倒使得《商标法》第30条承载其不该有的功能。因而，在把握按需认定的内涵方面，潘建荣等与伊夫圣洛朗股份公司因商标异议复审行政纠纷案中一审法院的做法是值得商榷的。一审法院认为，在被异议商标与引证商标已构成相同的前提下，尤其在第三人已提交相应证据证明引证商标已具有较高知名度的情况下，对于商品类似的判断，在标准上应与一般情形有所不同。尽管被异议商标所指定使用的纺织品等商品与引证商标所核定使用的衣服、鞋、帽等商品，在《类似商品和服务区分表》中分属不同的类别，但考察两者的消费群体、销售渠道等，可以看出它们之间存在一定的重合，可认定为关联商品。因而在这样的一种情况下，进行驰名商标的事实性认定缺乏必要性。然而，二审法院则认为，商品是否类似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。被异议商标指定使用的纺织品毛巾、毛巾被、浴巾等商品与引证商标一核定使用的衣服商品及引证商标二核定使用的鞋、帽商品分属不同类似群组，二者在功能用途、生产部门等方面存在一定区别，未构成类似商品，因此，被异议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册未违反2013年《商标法》第30条的规定。从目的解释的视角来看，驰名商标的保护范围应当与其知名度相适应。由于商标具有较高知名度而导致在不相同或不相类似商品上也容易发生混淆误认的，则应当依据驰名商标的相关条款加以保护，而非在个案中寻求对商品类似性认定的突破。

（四）权利人可通过其它途径取得救济的情况下无认定商标驰名之必要，但这种救济应当是充分的

要实现对“按需认定”原则严格适用的限制，我们理应重新审视“权利人可以通过其它途径获得救济即无认定商标驰名之必要”这样一个结论。以往法院的做法是，如果依据《商标法》或者《反不正当竞争法》的其它条款即可认定侵权行为成立，当事人因之可以获得救济，那么这种情况下没有认定驰名商标的必要。但事实上，欲使驰名商标制度重回正轨，还需要认识到司法认定驰名商标的目的在于更好地保护驰名商标。如前所述，在某些情况下，尽管权利人可以通过其他条款诉令他人停止侵权行为，但这其中却存在救济程度的差别。由于社会生活具有复杂性，而法律规范是对事实的预先抽象假设，因此针对同一侵权事实会产生基于不同规范的请求权，即请求权竞合。从权利本位的视角来看，可以通过预备的诉合并制度解决当事人基于不同规范基础上的请求权竞合问题。原告可以将各请求权一一列出主张，根据自己对各请求权所掌握的证据情况, 以及不同请求权的救济方式与救济范围，排出优先与劣后的顺序，请求法院进行审查。如果前一请求权未充分满足，则顺位审查下一个请求权，以此类推。

驰名商标制度的保护本意也正是体现了民法上的“权利本位”思想，因此在程序上应当尽可能尊重当事人对其不同请求权所进行的处分。在权利人享有多个商标保护请求权的情况下，如果法院为了避免认定驰名商标，不允许权利人选择以驰名商标跨类保护的方式寻求更为有利的救济，则商标权人的合法利益就难以得到充分保障，这也与司法认定驰名商标制度的初衷背道而驰。在这种情况下，适用按需认定原则还应当包含对当事人不同请求权基础的识别与考量。如若权利人依据《商标法》第30条、32条以及《反不正当竞争法》并不能完全填补其利益受损的状态，或者说采取其它途径不能实现《商标法》上的实质正义、产生足够的侵权警示性社会效果，那么应当进行驰名商标认定并进行跨类保护，这是维持正常商标市场秩序所必需的。

在驰名商标制度建立之初，按需认定原则作为规范驰名商标认定与保护以及防止驰名商标异化现象的手段得以产生，并随着驰名商标认定与保护司法实践的不断规范化，其内涵也不断充实与丰富。但透过其发展过程也可以看到，“因案情所需”或“处理案件所需”这一解释的地位在不断地被固化，对“需”的理解也逐渐靠近驰名商标认定制度的本旨，即对驰名商标进行认定应当是为了更好地实现驰名商标的保护。对驰名商标的保护既不能过度也不能错位，因此在实践中对按需认定原则应当进行灵活把握，坚持保护导向与结果导向，在坚持其固有含义即“因处理案件之必要得作商标驰名之事实认定”、“缺乏法定要件不得作商标驰名之事实认定”、“非用尽其它方式之救济不得作商标驰名之事实认定”之外，在具体适用按需认定的时候，应注意对商品或服务类似性的严格判断以及尊重当事人对请求权基础的处分权。